Tribunais divergem sobre legalidade da multa ao cancelar banda larga

A cláusula de fidelidade prevista nos contratos de serviços de banda larga gera desconforto para parte dos usuários que optam pelo cancelamento do serviço. Por esta cláusula, o usuário deverá manter o contrato por um período mínimo, chamado de carência, caso contrário deverá pagar uma multa determinada no contrato de adesão.

Existem posições divergentes na justiça brasileira sobre a possibilidade de que haja a aplicação de multa em decorrência da cláusula de fidelidade.

Por um lado, o Código Civil prevê em seu art. 408 a possibilidade de aplicação de multa no caso de alguém não cumprir com a sua parte na obrigação, chamada de “cláusula penal”. Com base na cláusula penal, há entendimentos de que seja possível a cobrança da multa. A maior parte dos julgados do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entende ser possível a cobrança da multa, desde que observados dois requisitos:

1. Que o cliente esteja ciente de tal cláusula.
2. Que a rescisão não tenha sido motivada por falha na prestação do serviço.

Tal entendimento pode ser verificado na decisão da Apelação nº 0024456-18.2010.8.19.0209:

Sentença que se reforma – Cláusula de fidelidade que se amolda ao conceito de cláusula penal a qual deve ser avençada expressamente pelas partes – Autora que tinha plena ciência de que estava contratando um pacote de serviço promocional e que caso optasse pela retirada da cláusula de fidelização deveria arcar com um valor maior – Inocorrência de falha na prestação do serviço – Avença plenamente válida e eficaz, assim como a cobrança de multa por rescisão do contrato antes do período de fidelização. (des. Mario Guimarães Neto – Julgamento: 06/06/2012 – Décima Segunda Câmara)

Porém, existem várias decisões recentes com entendimento contrário, afastando a multa por fidelização. No próprio Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia da ANATEL (aprovado pela Resolução nº 272/2001) é prevista a não cobrança por cancelamento do serviço:

Art. 59. O assinante do SCM[1. Serviço de Comutação Multimídia, definido no art. 3º da Resolução como “um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço”] têm direito, sem prejuízo do disposto na legislação aplicável:

VII – ao cancelamento ou interrupção do serviço prestado, a qualquer tempo e sem ônus adicional;

Com base em tal norma, a 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, na Ação Civil Pública nº 0055873-94.2011.8.19.0001, entendeu que a cláusula de fidelidade é nula, decisão esta que foi mantida em 2ª instância.

Diferente da relação contratual convencional (trazida pelo Código Civil), a relação de consumo é caracterizada pela presença de partes desiguais: consumidor (hipossuficiente) e empresa, estando esta em posição superior, pois detém todo o controle do serviço ou produção. Para equilibrar esta relação, o Código de Defesa do Consumidor se destaca por trazer direitos aos usuários e deveres aos fornecedores (empresas).

A mencionada “clásula penal”, prevista no Código Civil, tem como finalidade a manutenção do contrato entre as partes (iguais), uma vez que o descumprimento por uma acarretará prejuízos para a outra. Diferente ocorre nas relações de consumo, pois falar em “prejuízo” para uma empresa não é igual quando se fala em “prejuízo” para um consumidor. Além disso, pela Teoria do Risco do Empreendimento, os riscos inerentes à atividade correm por conta do fornecedor, e não do consumidor. A cláusula penal, que visa trazer equilíbrio entre partes iguais, acaba gerando um desequilíbrio maior para as partes desiguais.

Mas o argumento mais forte é encontrado aplicando o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Sendo a fidelização como uma cláusula limitadora de direitos, ela inevitavelmente será uma cláusula abusiva [2. Define o jurista Nelson Nery Jr. que “cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, nº I, do CDC” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p.569).], com fundamento no art. 51, IV do CDC[3. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;]e §1º, II[4. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.].

Com base em tal entendimento, a 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu que:

A cláusula de fidelização é abusiva, na medida em que coloca o consumidor em posição extremamente desvantajosa e desigual, violando, ainda, a livre concorrência e os princípios da confiança, da transparência, da informação, bem como da boa-fé objetiva. Demonstrada a nulidade da cláusula de fidelidade, o reconhecimento do caráter indevido da cobrança efetuada a este título é mero corolário lógico. (Relator: des. Antônio de Pádua. Apelação Cível 1.0434.08.015037-9/001. Data de Julgamento: 16/02/2012)

Em orientação recente, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, destacou tal entendimento no julgamento não unânime da Apelação Cível nº 0055873-94.2011.8.19.0001:

“A fidelidade deve ser obtida e mantida por outros meios e procedimentos, notadamente os que produzam vantagens para o usuário, na medida em que se prolonga o vínculo contratual. Não é compatível com as relações de consumo aceitar a prática da fidelização do usuário por instrumento de força e de supremacia de uma das partes da relação contratual. O que se busca no sistema de proteção ao consumidor, de berço constitucional, é a eliminação das desigualdades contratuais resultantes da vulnerabilidade de uma das partes e a formação de relações equilibradas. A cláusula impugnada, ao contrário, acentua a desigualdade e fomenta o desequilíbrio. A cobrança de multa por cancelamento do serviço, independentemente de vedação em resolução da agencia reguladora, viola os valores e princípios válidos para as relações de consumo, notadamente a boa-fé objetiva.”

Na prática, dificultar o cancelamento do serviço pelo consumidor, que em muitos casos possui dificuldades em pagar contas essenciais, pela imposição de multa com valores excessivos, o impossibilita de rescindir o contrato e acaba por mantê-lo para que o prejuízo não seja maior. Como bem destacou a decisão da 4ª Câmara Cível, “A fidelização não pode ser mantida a custa da imposição de multa ao usuário na hipótese de rescisão unilateral”, mas com serviços satisfatórios que agradem os mesmos.